I giuristi pare abbiano abdicato alla loro responsabilità di fornire adeguato supporto tecnico e critico a coloro che sono chiamati a fronteggiare politicamente l’emergenza epidemiologica, evento straordinario che pone l’ordinamento in uno stato di naturale tensione nel quale maggiore è la necessità di regole certe e rispettose dei principi costituzionali.

L’impressione è che i provvedimenti normativi, per la verità alluvionali, per la gestione dell’emergenza siano stati oggetto di lettura ed analisi poco approfondita, con l’attenzione tutta concentrata, oltre agli aspetti economici, su cosa è consentito fare e cosa no, senza alcun interesse verso gli indispensabili aspetti ordinamentali e costituzionali.

Due soli esempi.

Decreti ed ordinanze nazionali, regionali e locali

Continuano a piovere ordinanze regionali e sindacali, da ultimo quella del Presidente della Regione Siciliana, la n. 17 del 18/04/2020, con la quale le condizioni del “lockdown” siciliano si allineano a quelle imposte dal Governo nazionale.

Tale provvedimento è fondamentalmente superfluo dal punto di vista giuridico, forse utile solo, sotto il profilo della comunicazione, ad impedire la confusione che regna sovrana sulla materia.

Per chi ha letto l’art. 3 dell’ultimo Decreto Legge emergenziale, il n. 19 del 25/03/2020, oggi in vigore ed in attesa di ratifica da parte del Parlamento, infatti, è, o dovrebbe, essere chiaro che:

“Nelle  more  dell’adozione  dei  decreti  del  Presidente   del Consiglio dei  ministri  di  cui  all’articolo  2,  comma  1, – cioè dei provvedimenti direttamente incidenti sulle libertà personali, in particolare di movimento, di riunione e di impresa – e  con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni,  in  relazione  a specifiche  situazioni  sopravvenute  di  aggravamento  del   rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una  parte  di  esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive,  tra  quelle  di cui  all’articolo  1,  comma  2,  – cioè tra quelle, dettagliatamente elencate, direttamente incidenti sulle libertà personali – esclusivamente  nell’ambito   delle attività di  loro  competenza  e  senza  incisione  delle  attività produttive  e  di  quelle  di  rilevanza  strategica  per  l’economia nazionale”. 

Inoltre, “ I Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili  e  urgenti  dirette  a  fronteggiare   l’emergenza   in contrasto con le misure statali, ne’ eccedendo i  limiti  di  oggetto di cui al comma 1. Le  disposizioni  di  cui  al  presente  articolo  si  applicano altresì agli atti posti in essere per ragioni di sanità in forza di poteri attribuiti da ogni disposizione di legge previgente”.

Se qualcuno dubita del fatto che ai Sindaci ed ai Presidenti delle Regione non è più consentito emettere ordinanze incidenti sulla libertà personale dei cittadini se non nei limiti espressamente indicati da tale norma, ed in particolare in presenza di specifiche situazioni di aggravamento sanitario verificatesi nel loro territorio e nell’ambito delle attività di loro competenza, può utilmente leggersi il parere n. 735/2020 reso dal Consiglio di Stato per l’annullamento della famosa ordinanza del Sindaco De Luca che pretendeva di bloccare o regolamentare gli accessi in Sicilia attraverso lo Stretto di Messina.

Il Consiglio di Stato, sottolinenando che “in presenza di emergenze di carattere nazionale, pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare interventi ma anche di limitare le libertà costituzionali” ha sottolineato che “l’articolo 3 d.l. cit. riconosce un’autonoma competenza ai presidenti delle regioni e ai sindaci ma solo al ricorrere di questi presupposti e delle seguenti condizioni:

1. nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento;
2. in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso; tali circostanze, in applicazione delle ordinarie regole sulla motivazione del provvedimento amministrativo, non devono solo essere enunciate ma anche dimostrate;
3. esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza;
4. senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale”.

Completa il quadro di riordino e di razionalizzazione del “fai da te” che ha caratterizzato il primo approccio alla gestione dell’emergenza la previsione, contenuta nell’art. 2 del Decreto Legge n. 19/2020 in base alla quale “le altre misure, ancora vigenti alla stessa data – di entrata in vigore del Decreto Legge (26/03/2020) – continuano ad applicarsi  nel  limite di ulteriori dieci giorni”. 

Le ordinanze regionali e sindacali precedenti la data del 25 marzo, quindi, come anche chiarito dalla circolare ministeriale n.15350/117(2)/Uff III – Prot.Civ. del 26 marzo 2020, hanno tutte perso efficacia il 5 aprile 2020, mentre quelle adottate successivamente hanno conservato efficacia solo sino alla data nella quale è divenuto efficace il decreto emesso il 10/04/2020 dal Presidente del Consiglio dei Ministri in attuazione del potere conferitogli dall’articolo 2, comma 1 del D.L. n. 19/2020.

E’ evidente, pertanto, che le precedenti ordinanze del Presidente della Regione Siciliana n°12 del 29.03.2020, n°13 dell’1.4.2020, n°14 del 3.4.2020, n°15 dell’8.4.2020 e n°16 dell’11 aprile 2020, correttamente e condivisibilmente adottate nelle more dell’emanazione del provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri hanno perso efficacia con l’entrata in vigore del D.P.C.M. emesso il 10/04/2020, ma efficace con decorrenza dal 14/04/2020 e validità sino al 03/05/2020.

Bene ha fatto, quindi, il Presidente Musumeci ad allineare espressamente, con l’ordinanza n. 17/2020 la normativa regionale a quella statale, anche specificando particolari declinazioni  di alcuni spostamenti consentiti per i quali potevano sorgere dubbi interpretativi in ordine alla loro effettiva riconducibilità al regime di deroga al divieto di allontanamento dalla propria abitazione, ma anche se non l’avesse fatto, nulla sarebbe cambiato perché, con la perdita di efficacia, in data 14/04/2020, delle sue ordinanze più restrittive adottate tra il 26 marzo e l’11 aprile, l’unica normativa applicabile sarebbe stata comunque quella nazionale, ad eccezione delle disposizioni giustificate da esigenze e situazioni particolari, quali quelle giustamente e prontamente indirizzate ai quattro Comuni siciliani ove è riscontrabile un possibile focolaio di infezione significativo, che l’articolo 8 del citato Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10/04/2020 fa espressamente salve (“Si continuano ad applicare le misure di contenimento più restrittive adottate dalle Regioni, anche d’intesa con il Ministro della salute, relativamente a specifiche aree del territorio regionale”).

Gli unici elementi tecnicamente critici del provvedimento possono essere individuati nell’affermazione di principio sulla permanenza in capo al Presidente della Regione del potere di ordinare misure più restrittive rispetto a quelle adottate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, che può essere condivisa, ma solo se collegata ai presupposti che la legittimano in base all’art. 3 del D.L. 25/03/2020, e l’ultrattività sino al 18/04/2020 delle disposizioni generali più restrittive contenute nella precedente ordinanza n. 16 dell’11/04/2020 che, a sua volta, garantiva ultrattività ad altre misure di contenimento della diffusione del contagio precedentemente adottate.

La questione, però, è di poco significato pratico coinvolgendo esclusivamente la validità delle sanzioni irrogate per le eventuali violazioni commesse tra il 14 ed il 18 aprile 2020 delle sole disposizioni regionali più restrittive rispetto a quelle contenute nell’ultimo D.P.C.M.

E’ chiaro, infine, che qualora il Presidente del Consiglio dei Ministri, alla scadenza del 03/05/2020, non dovesse nuovamente intervenire sulla materia, il Presidente della Regione sarebbe titolato ad emettere nuove ordinanze di carattere generale efficaci sino ad un nuovo, eventuale, decreto del competente organo di Governo nazionale.

L’obbligo di permanenza domiciliare

L’art. 1 del Decreto Legge n. 19/2020 consente al Presidente del Consiglio dei Ministri (e, nelle more del suo provvedimento, lo ha consentito anche ai Presidenti delle Regioni) di emanare norme che prevedano l’applicazione 1) della misura della  quarantena  precauzionale  ai soggetti che hanno avuto contatti  stretti  con  casi  confermati  di malattia infettiva diffusiva o che rientrano da aree ubicate  al  di fuori del territorio italiano  e 2) del divieto assoluto di allontanarsi dalla  propria  abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus.

Con l’art. 1 del D.P.C.M. del 10/04/2020, il Presidente del Consiglio ha utilizzato tale facoltà prevedendo che “è fatto divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per i soggetti sottoposti alla quarantena ovvero risultati positivi al virus”. In tale dizione sembrano rientrare entrambe le ipotesi sia della quarantena precauzionale conseguente a contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva che dell’isolamento domiciliare per positività al virus, anche se sarebbe stata preferibile una maggiore chiarezza – in particolare separando, come nel D.L. n. 19/2020, le due differenti ipotesi – considerato che la quarantena precauzionale per coloro che rientrano da aree ubicate al di fuori del territorio italiano riceve, poi, una sua dettagliata regolamentazione negli articoli 4, 5 e 6 dello stesso D.P.C.M. del 10/04/2020 e, soprattutto, che l’art. 4, comma 6 del D.L. n. 19/2020 prevede una specifica sanzione penale, e precisamente quella prevista dall’art. 260 Regio Decreto 27  luglio  1934 n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie (“Chiunque non osserva un ordine legalmente dato per impedire l’invasione o la diffusione di una malattia infettiva dell’uomo e’ punito con l’arresto da 3 mesi a 18 mesi  e  con l’ammenda da euro 500 ad euro 5.000”), solo ed esclusivamente per i casi di violazione della quarantena da parte dei soggetti risultati positivi al virus e non, invece, per l’analoga violazione da parte di soggetti sottoposti alla quarantena precauzionale per la quale resta applicabile la sanzione amministrativa comminata a tutte le altre diverse violazioni del provvedimento emergenziale (“Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto  delle misure di contenimento di cui all’articolo 1, comma 2, individuate  e applicate con i provvedimenti  adottati  ai  sensi  dell’articolo  2, comma  1,  ovvero  dell’articolo  3,  e’  punito  con   la   sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000  e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall’articolo 650  del  codice  penale  o  da  ogni  altra  disposizione  di  legge attributiva di poteri per ragioni di sanità, di cui all’articolo  3,comma 3”).  

Considerate le conseguenze sanzionatorie della violazione dell’obbligo di isolamento non può essere taciuto o sottovalutato il disordine, ed il profilo di possibile illegittimità costituzionale, con il quale (non) è stata regolata la delicata materia del sacrificio della libertà personale in vista della tutela della salute individuale e collettiva.

Tanto più che la concreta individuazione del termine di durata della quarantena precauzionale domiciliare, che dovrebbe essere limitato a 14 giorni, e di quello dell’isolamento domiciliare per positività al virus viene concretamente modulato, sulla base dei provvedimenti di esecuzione adottati nelle diverse Regioni, in ragione dei tempi necessari ad effettuare gli accertamenti sanitari idonei ad escludere l’attualità dell’infezione o del contagio.

In altri termini, i soggetti posti in quarantena, sia precauzionale che per effettivo contagio, dovranno attendere comunque, per riacquistare la libertà, i risultati delle analisi che certifichino la loro attuale negatività al virus disponibili in tempi e modi incerti e variabili in base alla concreta efficacia dei diversi servizi sanitari territoriali e della molto diversa distribuzione territoriale dei materiali a tal fine necessari.

Appare evidente che i presupposti necessari per qualificare la condizione di chi è risultato positivo al virus, ed ancor più la condizione di chi deve essere posto in quarantena precauzionale, hanno carattere generale ed astratto ed i provvedimenti con i quali viene disposto l’isolamento o la quarantena nei confronti di un singolo soggetto devono essere fondati sul corretto accertamento della loro sussistenza che legittima, nel caso concreto, l’applicazione della misura prevista in via generale ed astratta al ricorrere di quei presupposti a quel determinato soggetto al quale deve essere indirizzato lo specifico ordine di non allontanarsi dal luogo di isolamento per il tempo stabilito nel provvedimento impositivo e/o sino al verificarsi delle condizioni indicate in tale provvedimento individuale.

Per individuare l’autorità competente all’adozione di tale provvedimento soccorre, seppur parzialmente, l’ordinanza del Ministro della Salute, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 22 febbraio 2020 ed entrata immediatamente in vigore, in base alla quale “E’  fatto  obbligo  alle  Autorità sanitarie  territorialmente competenti di applicare la misura della quarantena  con  sorveglianza attiva, per giorni quattordici, agli  individui che abbiano avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva  diffusiva COVID-19“.

La stessa ordinanza, valida per 90 giorni, conferma la competenza delle autorità sanitarie territoriali all’adozione della

misura della permanenza domiciliare fiduciaria, con sorveglianza attiva per tutti i soggetti che abbiano, a partire da una certa data, fatto ingresso in Italia dopo aver soggiornato nelle aree della Cina interessate dall’epidemia, misura che, con indicazioni di maggior dettaglio, è stata replicata negli articoli 4, 5 e 6 del D.P.C.M. del 10/04/2020 con riferimento all’ingresso in Italia da qualunque altro Stato.

Tali scarne indicazioni non contemplano la competenza ad imporre l’isolamento ai soggetti accertati come positivi al virus e lasciano, comunque, aperta la questione dell’autorità sanitaria territoriale alla quale attribuire l’effettiva competenza all’adozione del provvedimento, essendo astrattamente due le possibili opzioni, in relazione alla dicotomia dei poteri attribuiti in materia sul territorio alle Aziende Sanitarie Provinciali, emanazioni dell’autorità regionale, o al Sindaco, massima autorità sanitaria del territorio comunale, dotata di poteri autoritativi e di ordinanza, al quale è riservata, l’adozione dei trattamenti sanitari obbligatori da eseguirsi nel territorio comunale.

Non può sfuggire, infine, che l’ordine di isolamento, essendo un provvedimento a carattere individuale, può rientrare nella sfera di applicazione dell’art. 13 della Costituzione che esclude qualsiasi tipo di ingerenza sulla libertà personale “se non per atto motivato dell’Autorità Giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”, norma non derogabile neanche in base all’art. 32 della stessa Costituzione tanto che i trattamenti sanitari obbligatori, pur disposti d’urgenza ed in prima battuta dalle autorità amministrative, devono essere sottoposti immediatamente all’Autorità Giudiziaria per la verifica della sussistenza dei presupposti in base ai quali il trattamento è disposto e per l’eventuale convalida del provvedimento applicativo.

Verifiche che oggi, oltre che necessarie, appaiono anche opportune atteso che i tempi di permanenza domiciliare, in assenza di una corretta regolamentazione, si sono in concreto dilatati a dismisura comprimendo la libertà individuale dei soggetti interessati senza alcun effettivo limite che non sia quello della discrezionale applicazione da parte dell’autorità sanitaria in relazione non solo ai soggetti ai quali applicare la misura (la Regione Campania la prevede ad esempio – con disposizione che appare chiaramente priva di legittimità costituzionale – come sanzione per l’allontanamento non giustificato dalla propria abitazione di qualunque soggetto !) ma soprattutto ai tempi nei quali effettuare i controlli idonei a consentirne la “liberazione” (in Sicilia, in assenza dei reagenti per le analisi di laboratorio, ci sono persone in quarantena da oltre un mese in attesa di essere sottoposti all’accertamento del tampone o di ricevere i risultati delle relative analisi).

Ho, in precedenza, rivolto un appello ai parlamentari a riappropriarsi delle proprie prerogative istituzionali e costituzionali: credo non ci sia migliore occasione che quella della conversione del decreto legge n. 19/2020 per sottoporre ad adeguata regolamentazione, in termini di competenza, di possibile controllo giurisdizionale e di termini di durata, provvedimenti profondamente incidenti sulla libertà personale che ci accompagneranno ancora per lungo tempo anche quando, come tutti speriamo, l’impatto del virus non sarà più pandemico, ma diverrà episodico e, sotto certi aspetti, strutturale.

Non è accettabile che a distanza di oltre due mesi dalla dichiarazione di emergenza sanitaria non ci sia ancora una cornice giuridica stabile e razionale che legittimi e fluidifichi, e per ciò stesso li renda socialmente più accettabili, interventi così invasivi e pervasivi.

Certamente, in presenza di misure pienamente legittime, ed anzi doverose, in base all’art. 32 della Costituzione, da applicarsi a soggetti pienamente capaci di intendere e di volere il controllo giurisdizionale dei provvedimenti applicativi delle misure di quarantena ed isolamento potrebbe, e dovrebbe, non essere automatico e generalizzato, ma riservato ai soli casi nei quali il soggetto non vi rinunzi o non lo richieda ovvero ai casi di provvedimenti applicati a soggetti incapaci, ma certamente la necessità di un’adeguata regolamentazione che consenta la tutela del diritto alla propria libertà personale avanti l’autorità giudiziaria ordinaria, e non avanti quella amministrativa, dovrà essere, quanto meno, oggetto di immediato approfondimento in sede parlamentare.