Siamo tutti contenti e soddisfatti quando ripetiamo il mantra “la magistratura deve essere indipendente”. Ma poi è forse il caso di chiedersi: indipendente da chi e da cosa? Indipendente dall’esecutivo (cioè da governo)? Benissimo, siamo tutti d’accordo. Per carità. Tuteliamo le vestali del diritto, anche se ci permettiamo sommessamente di osservare che in tanti Stati democratici, vedi la Francia per tutti, la pubblica accusa è alle dirette dipendenze del governo. Ma in Italia questo nessuno lo vuole!

La questione si complica un po’ quando la magistratura militante interpreta l’indipendenza come indipendenza dal Parlamento. E lì non solo chi si richiama alle liberal-democrazie dei Paesi occidentali non può essere d’accordo, ma occorre denunciare la pericolosa deriva eversiva che ne conseguirebbe rispetto ai principi costituzionali.

Il Parlamento è il luogo sacro (direbbe Einaudi) dove in una democrazia si estrinseca il volere del cittadino-elettore. Se vi fosse un corpo dello Stato che potesse agire al di fuori della volontà popolare, quello sarebbe fuorilegge. Volontà popolare che si esprime attraverso gli atti del Parlamento, cioè le leggi. Dunque, ogni corpo dello Stato, compresa la magistratura, deve osservare le leggi del Parlamento. In caso contrario, verrebbe meno lo Stato di diritto.

L’art. 101 della Costituzione dispone che “i giudici sono soggetti soltanto alle legge” e l’art. 112 sancisce l’obbligatorietà dell’azione penale. Ne deriva, ovviamente, che il Ministro della Giustizia non possa impartire direttive. Allo stesso tempo, però, ne consegue che il giudice e il pubblico ministero debbano osservare la legge come il prete segue gli insegnamenti del vangelo. Dovrebbero essere ispirati da una fedeltà assoluta verso la legge, sacra verrebbe da dire. Non è altro che un corollario del principio di divisione dei poteri: il legislativo produce le norme e il giudiziario le applica. È agevole dedurre che più il giudice si allontana dalla lettera della legge e maggiori sono i pericoli di sentenze discrezionali, ispirate più dai sentimenti e dalle opinioni personali piuttosto che dai sacri principi del diritto.

Qui giungiamo alle principali contraddizioni dei nostri tempi. La “discrezionalità giudiziaria” regna imperante, come sanno tutti coloro che entrano nelle aule dei tribunali. La Corte di Cassazione riscrive le leggi con poteri creativi e i pubblici ministeri scelgono autonomamente quali reati perseguire in via prioritaria. In tutto ciò, a fronte di una politica corresponsabile, trionfano le norme penali indeterminate, come il traffico illecito di influenze. Un reato talmente generico che ogni procura d’Italia lo riempie del significato che più le aggrada.

Dunque, a differenza di quel che pensavano i nostri Costituenti, taluni magistrati italiani non si sentono affatto soggetti alla legge. Chi parla di “lettera della legge” oggigiorno è qualificato come un temibile nostalgico del passato. Invece, come ricordato da Andrea Davola nella postfazione al mio libro “Non diamoci del tu”, la tradizione italiana del diritto pianta le sue radici nel positivismo giuridico, che trova il suo principio ispiratore proprio nell’interpretazione letterale.

Conosciamo bene il sistema anglosassone fondato sul giusnaturalismo, dove le sentenze non sono una rigida applicazione delle norme, ma sono frutto delle sensibilità politico-culturale del singolo magistrato. Ma i nostri esimi pm fanno finta di ignorare che ivi il rappresentante della pubblica accusa non solo è sotto lo stretto controllo dell’esecutivo, ma addirittura nel caso degli USA spesso viene direttamente eletto dai cittadini. Di fronte ad una prospettiva del genere alcuni pubblici ministeri minaccerebbero di darsi fuoco nella pubblica piazza, accompagnati dal coro delle prefiche del giustizialismo militante.

Ma non è finita qui, purtroppo. Alla luce di una discrezionalità giudiziaria senza alcun indirizzo del Parlamento, la ANM ha pensato bene di poter iniziare a commentare e contestare le leggi sotto il profilo strettamente politico.

Se il Parlamento intende introdurre dei criteri seri di valutazione del magistrato, la ANM pensa bene di scioperare. Se la maggioranza parlamentare ritiene che vi sia un problema di indiscriminata pubblicazione delle intercettazioni, taluni pm non esitano a mostrare la loro contrarietà. Ma a che titolo lo fanno? Sono soggetti alla legge, o adesso vorrebbero anche scriverle? Chissà cosa penserebbe Montesquieu…

Il Dubbio, 1 febbraio 2023 pag. 9